Toque de atención en un voto particular: «El Constitucional no puede asumir el papel del legislador»

Más allá de lo resuelto por sus compañeros, lo que los dos magistrados les reprochan en su voto particular concurrente es que hayan traspasado el papel de legislador negativo. «Cuando la razón de la inconstitucionalidad del precepto legal impugnado o cuestionado no reside en determinación alguna de este, sino en lo que omite (como se ha apreciado en la sentencia que resuelve la presente cuestión), el Tribunal se ve obligado a sustituir la declaración de nulidad del precepto que, como regla, lleva aparejada la declaración de inconstitucionalidad por un requerimiento al legislador para que lleve a cabo las modificaciones o adaptaciones oportunas en el régimen legal, sirviéndose para ello de su propia 'libertad de configuración normativa' incluso con la precisión que deba hacerlo 'dentro de un plazo de tiempo razonable'».

A su juicio, esa libertad de configuración normativa del legislador no puede ser desconocida ni sustituida por este Tribunal, al que «solo le corresponde apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de los preceptos enjuiciados. Cualquier otra decisión del Tribunal en estos casos de inconstitucionalidad por omisión implicaría «la reconstrucción de una norma no explicitada debidamente en el texto legal y por ende la creación de una norma nueva, con la consiguiente asunción por el Tribunal Constitucional de una función de legislador positivo que institucionalmente no le corresponde».

El Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, al ejercer su control abstracto de constitucionalidad de las leyes, está obligado a no traspasar su papel de «legislador negativo», recuerdan. Y esto es «una consecuencia obligada del principio constitucional de separación de poderes, consustancial a nuestro Estado social y democrático de Derecho».

Señalan los magistrados que el hecho de que en la resolución de este recurso haya pesado el precedente de una reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que estableció que en la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público en las familias monoparentales, al permiso de maternidad de 16 semanas de la madre biológica, se deben añadir 10 semanas más de permiso por nacimiento de hijo que corresponderían al otro progenitor. Pero «un error no justifica otro error». «Si la Sala Tercera del Tribunal Supremo había incurrido en un exceso de jurisdicción, invadiendo el ámbito de decisión del poder legislativo, ello no es razón que justifique que el Tribunal Constitucional incurra a su vez en otro exceso jurisdiccional, suplantando al legislador».

«Es al legislador a quien corresponde determinar si procede, y con qué alcance, ampliar la duración de los permisos por maternidad y paternidad en los supuestos de familias monoparentales (...) sin que su libertad de configuración normativa deba verse determinada por una sentencia de este Tribunal».