Malversación y terrorismo, azotes de la amnistía ante Europa

Primero, porque sus promotores serán jueces españoles que están al margen de la contienda política; y segundo, porque fuentes jurídicas están convencidas de que hay motivos suficientes para defender que al menos el borrado de los delitos de terrorismo y malversación contrarían abiertamente el derecho de la Unión. Todo esto al margen de las tachas de inconstitucionalidad que en cuestiones como la afectación de principios como el de igualdad, el de legalidad penal o el de separación de poderes pueden ponerse de manifiesto en otros recursos.

Dado que no cualquier juez puede cuestionar aspectos de la ley, sino solo aquellos que van a tener que aplicarla en un plazo máximo de dos meses, todas las miradas están puestas fundamentalmente en el Tribunal Supremo, en la Audiencia Nacional y en jueces de Cataluña que tienen en sus manos el futuro de líderes y partícipes del 'procés' que se beneficiarán de la amnistía. Es el caso de los condenados por sentencia firme por la Sala Segunda del Supremo (Junqueras y los exconsejeros de la Generalitat que, pese a ser indultados, siguen inhabilitados por el delito de malversación); el de procesados que, como Puigdemont o Comín, todavía no han sido juzgados por este delito, o los que están siendo investigados por terrorismo en las causas de los CDR y las de Tsunami abiertas en la Audiencia Nacional y en el Supremo. Nada más ser admitida la cuestión prejudicial, el procedimiento (que no la ley) se mantendría paralizado a la espera de la respuesta del TJUE.

Fuentes jurídicas señalan que respecto al delito de terrorismo, la Directiva (UE) 2017/541, traspuesta al Código Penal español, establece la obligación de que los Estados tipifiquen como delito las conductas de carácter terrorista y pide sanciones «eficaces, proporcionadas y disuasorias». El artículo 2 de la ley de amnistía excluye del perdón los actos que, por su finalidad, puedan ser calificados como terrorismo conforme a esta directiva y que, a su vez, hayan causado de forma intencionada graves violaciones de derechos humanos, en particular las reguladas en los artículos 2 y 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y en el derecho internacional humanitario.

Sin embargo, y pese al intento de dejar fuera a Tsunami, las citadas fuentes recuerdan que los delitos de terrorismo que no supongan causar de forma intencionada graves violaciones de derechos humanos también tienen que ser castigados por el Estado conforme al artículo 3 de esa directiva europea, pues son actos de terrorismo las destrucciones masivas de instalaciones públicas, sistemas de transporte, infraestructuras, lugares públicos o propiedades privadas, siendo suficiente con que puedan producir un gran perjuicio económico; y también la simple tenencia o utilización de explosivos o armas de fuego.

«Si la Directiva exige adoptar sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias, perdonar mediante amnistía la aplicación de tales sanciones implica la despenalización de las conductas, aunque sea de forma selectiva y con una intencionalidad determinada», subrayan las fuentes citadas.

Otra de las cuestiones prejudiciales en las que fuentes jurídicas confían es la relativa al borrado del delito de malversación. El artículo 325 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que los Estados miembros combatirán el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión mediante medidas que deberán tener un efecto disuasorio y ser capaces de ofrecer una protección eficaz. Además, la UE ratificó la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción (Nueva York, 31 de octubre de 2003) mediante Decisión del Consejo de 25 de septiembre de 2008.

Entre los compromisos adquiridos, el combate «más eficaz» contra la corrupción, la rendición de cuentas y la debida gestión de los asuntos públicos, así como la «sanción efectiva» de la malversación, la apropiación indebida y desviación de bienes con independencia de que se haya producido daño o perjuicio patrimonial al Estado.

Por último, la Directiva 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude establece que «los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la malversación, cuando se cometa intencionadamente, constituya una infracción penal». La proposición de ley de amnistía, en su artículo 1, borra la malversación cuando ésta haya estado dirigida a financiar o sufragar el referéndum del 1-O y sus preparativos y «siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento» (un beneficio personal de carácter patrimonial), ni afectación a intereses financieros de la UE. La cuestión, señalan las fuentes, es que según esa directiva hay malversación desde el momento en que se dedica un fondo a un fin contrario al previsto: «Es indiferente si después el dinero permanece en el patrimonio del malversador o se destina a cualquier otro fin privado».

Respecto a la exclusión de la amnistía si los delitos afectan a los intereses financieros de la UE es, apuntan, una cláusula baldía porque en el hipotético caso de que los delitos de 'procés' no hubieran afectado concretamente a fondos europeos, la amnistía «seguiría siendo inadmisible desde el punto de vista de la prevención general».

Y ello porque «se estaría enviando el mensaje de que los delitos de malversación pueden ser perdonados por razones de interés político coyuntural, poniendo en peligro para el futuro todos los fondos públicos, también los europeos».