El TS defiende que Ence no necesitaba justificar su ubicación para obtener la prórroga de la concesión

José Luis Jiménez

SANTIAGO

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08/03/2023 a las 16:21h.

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El Tribunal Supremo validó la prórroga concedida por el Gobierno de Rajoy a la fábrica de la pastera Ence en la ría de Pontevedra porque para acogerse a la misma no necesitaba justificar que su actividad no podía desarrollarse en otra ubicación. Precisamente este fue el argumento esgrimido en su día por la Audiencia Nacional para anular la extensión de la concesión hasta 2073. Sin embargo, para la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS no era un requisito necesario, amparada por la legislación en vigor. Este es el eje sobre el que se construye la sentencia del Supremo, cuyo fallo ya se hizo público el pasado 7 de febrero, pero de la que este miércoles se ha conocido su contenido íntegro, incluido el voto discrepante de la magistrada Ángeles Huet.

En su argumentación, los magistrados se retrotraen a la Ley de Costas aprobada por el Gobierno de Felipe González en 1988. Señalan en ella cómo la disposición transitoria cuarta, que preveía la demolición de las instalaciones en dominio público marítimo-terrestre una vez caducara la concesión inicial de ocupación de los terrenos, «nada se disponía sobre aquellos supuestos» como el de Ence en el que la concesión fuese previa a la Ley de Costas y «no se hubiera establecido plazo» máximo para la misma. En aplicación de la doctrina del TC, el Supremo entiende que el otorgamiento automático de una prórroga de 30 años «servía de compensación» para lo que a efectos administrativos no dejaba de ser una expropiación, ya que el titular de los terrenos ocupados pasaba a ser el Estado.

La pastera solicitó una nueva prórroga precisamente antes de que caducaran esos treinta años otorgados en 1988, y lo hizo al amparo de la Ley 2/2013 de Protección y Uso Sostenible del Litoral. Esta norma permitía que las nuevas prórrogas se concedieran por un plazo máximo de setenta y cinco años, en lugar de los treinta que contemplaba la legislación anterior. En virtud de esta norma, el Gobierno de Rajoy concedió en enero de 2016 una ampliación de la concesión hasta 2073.

El debate jurídico se ha centrado en la interpretación del articulado de la norma de 2013, del que se infería la posibilidad de que aquellas concesiones que se beneficiaron del régimen transitorio de la Ley de Costas no necesitaran cumplir con determinados requisitos de ese propio texto, como era la justificación de que la actividad no podía desarrollarse en otro emplazamiento. Los magistrados han expresado en distintos apartados de su sentencia lo farragoso en ocasiones de la legislación.

Finalmente han llegado a la conclusión de que «la prórroga de un derecho (...) comporta su continuidad durante un mayor plazo; se modifica el tiempo del derecho, no el derecho mismo, que permanece, en principio, inalterable porque en otro caso se trataría de un supuesto diferente (novación)». Por tanto, «si a las concesiones que traían causa del régimen transitorio [de la ley de 1988] se les imponen» unas limitaciones «que no tenían con anterioridad a la prórroga» y que vienen establecidas por la normativa de Costas, «quedarían desvirtuadas y se trataría de una renovación con un nuevo contenido». «Para que una prórroga fuera tal, a estas concesiones se les debía respetar los 'usos y aprovechamientos existentes'», es decir, sin nuevos condicionantes.

Sin embargo, el TS sí considera que la concesión de una prórroga deba estar sujeta a determinadas condiciones, que aquí sitúa en la normativa ambiental, la Ley 16/2002 de Prevención y Control Integrado de la Contaminación. «El régimen de la ley ambiental se impone para todas las condiciones que debieran o fueran prorrogadas por hasta setenta y cinco años», y «se aplica tanto a las concesiones que traían causa del régimen transitorio como aquellas que hubieran sido concedidas conforme a las previsiones de la Ley de Costas posteriores a su entrada en vigor». «Es decir -sintetiza- el Legislador reconoce un privilegio (la amplia prórroga) pero impone la condición a ese privilegio, como era obligado, las exigencias medioambientales». En el caso de Ence, la compañía cuenta con la validación de la Xunta de Galicia, que acredita el cumplimiento de las exigencias ambientales.

En otro apartado, el Supremo se pregunta si es de aplicación para el caso de Ence la Ley 7/2021 de Cambio Climático y Transición Energética, aprobada por el Gobierno de Pedro Sánchez, y que determinaba que «las concesiones sobre el dominio público marítimo-terrestre nunca podrán durar más de setenta y cinco años», un plazo máximo que «ha de calcularse incluidas 'todas sus prórrogas'». De nuevo, el debate es si esta limitación se aplica o no a las concesiones que se aprovecharon del régimen transitorio de la ley de 1988, y el Supremo entiende que no, por más que para la pastera ubicada en las marismas de Lourizán la ocupación de este suelo va a alcanzar «el extraño plazo de ciento dieciocho años».

Además, y como cuestión de carácter procesal, los magistrados de la Sala de lo Contencioso reprochan la «atípica intervención de la Abogacía del Estado» en todo el proceso, que comenzó por pedir la desestimación del recurso contra la prórroga presentado por el Concello de Pontevedra y los grupos ecologistas, pero acabó por allanarse a sus demandas, tan pronto como Pedro Sánchez llegó al Gobierno tras la moción de censura a Mariano Rajoy. El Supremo entiende que ha podido incurrirse en un «vicio de procedimiento», ya que el allanamiento de la Abogacía debió derivar en su salida del proceso, pero niega que produjera efectos en el mismo, al no generar «indefensión» en el resto de las partes personadas.

Discrepa del criterio de sus compañeros de Sala la magistrada Ángeles Huet de Sande, que ha realizado un voto particular a la sentencia. A su juicio, la doctrina constitucional que avala el régimen transitorio derivado de la Ley de Costas no es de aplicación para este tipo de instalaciones en terrenos protegidos, sino exclusivamente para casos de viviendas privadas, recogido en la disposición adicional primera de la norma de 1988. «El Tribunal Constitucional no respalda incondicionalmente la prórroga extraordinaria que [en el régimen transitorio] se regula», asegura Huet.

La magistrada considera, en una lectura estricta de la transitoria cuarta, que las instalaciones contrarias a los usos permitidos en las zonas de dominio público marítimo-terrestres sólo se les podía conceder una prórroga por «el plazo máximo de treinta años» y «al vencer dicho plazo, debían ser demolidas las instalaciones realizadas a su amparo». Niega, de este modo, que pueda haber carácter «compensatorio» por «la sencilla razón de que se [la Administración] se limita a aplicar el régimen jurídico propio del dominio público tal y como lo configura el legislador de 1988».

Ángeles Huet rescata además el dictamen del Consejo de Estado sobre este caso, que «llamó la atención» respecto a la «extensión temporal» de la prórroga, dado que «va a acabar produciendo un sistema transitorio de un siglo de duración, con el impacto potencialmente irreversible sobre estos ecosistemas tan delicados» y «puede hacer irreversible el daño causado» al dominio público marítimo-terrestre «impidiendo su conservación y la sostenibilidad de su uso o generando enormes coses a largo plazo en su rehabilitación o restauración, con las consiguientes consecuencias económicas».