Pedro Cruz Villalón: «Al Tribunal Constitucional hay que enviar a los mejores. Si no, empiezan las sospechas»

-¿Le sorprende, profesor, el protagonismo reciente del Derecho Constitucional en el debate público en España?

-Sí. Sin exagerar, pero sí. Me sorprende comparado con otros Estados próximos, donde la Constitución no está en boca de todos tan continuamente. Es una novedad de estos últimos años, no ha sido siempre así. Competencias del Gobierno en funciones, decretos leyes, procedimiento de investidura, renovación anómala de órganos constitucionales… digamos que hay una plétora de asuntos constitucionales en el debate público.

-¿Y eso es positivo o negativo?

-Grosso modo, más bien negativo. La Constitución está, como si dijéramos, para que se la dé por supuesto, para que estemos de acuerdo en lo que significa, a qué nos obliga, qué derechos otorga… una cultura constitucional asentada no requiere tanto primer plano en la opinión pública.

-¿Quizá los avatares políticos de los últimos años han puesto de relieve que en la Constitución Española había más cabos sueltos de los que se pensaba?

-Sí, sí. Ahora vemos que en cierto modo fue una obra incompleta, apresurada, pese a que se tardó un año y medio en hacerla, pero fue un período muy convulso y no era cuestión de alargarse más. Y es cierto que vamos advirtiendo esos cabos sueltos, quizá porque la vida pública se ha complicado.

-¿Falta de desarrollo legislativo, quizá? El artículo 99 sobre la investidura, ley de la Corona…

-Nunca he creído que sea necesaria una ley de la Corona, más allá de lo previsto para abdicaciones y renuncias. El estatuto de la Corona, aparte la Constitución, está basado en convenciones o costumbres constitucionales que no tiene mucho sentido plasmar legislativamente. Nunca he visto ahí un problema. Lo mismo podría decir respecto del art. 99. Ya es de por sí suficientemente minucioso.

-¿Cree que este debate sobre aspectos constitucionales trasciende a la opinión pública o es de élites dirigentes?

-No tengo una opinión cualificada sobre eso. Me parece a simple vista que la opinión pública también se preocupa, sí.

-Hay como una implosión de expertos constitucionalistas…

-Hemos adquirido mayor perfil, sin duda. No sólo el colectivo específico de constitucionalistas, también expertos en Derecho penal o de la UE...

-¿Y este clima de debate tan intenso podría desembocar en un proceso constituyente?

-¿Entendido como un replanteamiento del régimen constitucional? Mmmm… a veces se le viene a uno la cabeza la idea de por qué no nos metemos de una vez en refundar la Constitución, que ha hecho demasiada agua… Es comprensible. Pero de momento no lo comparto. En todo caso, un proceso reconstituyente, reformista. Eso sí estaría puesto en razón.

-¿Comparte la idea de que se esté produciendo una deconstrucción encubierta de la Constitución Española?

-Hay un grado importante de descalificación de las instituciones, sobre todo. Una especie de socavamiento de la dimensión institucional del aparato constitucional, de los órganos de la arquitectura del Estado… Eso sí me parece que existe.

-¿En qué se ha desgastado la Constitución?

-Se ha hecho vieja. Partimos de una situación absolutamente excepcional de lo que se refiere al procedimiento de reforma. Vamos camino del medio siglo sin que prácticamente se haya modificado, y lo normal es que se hubiera ido reformando desde que terminó el proceso de construcción territorial, del Estado autonómico. No creo que los padres constituyentes pensaran que la Constitución iba a durar 45 años intacta. Creo que pensaron que había cosas cogidas con alfileres, empezando por el propio Estado de las autonomías. Y no ha habido forma.

-¿En Derecho comparado, el procedimiento español de reforma es excepcional?

-Hay fórmulas muy variadas. El procedimiento llamado agravado del art. 168 es más bien agravadísimo, una especie de candado, y eso no es frecuente.

-Se habla a veces de una suerte de Transición a la inversa, como de «torcuatismo» al revés: cambiar las premisas constitucionales sin tocar la Constitución, a través de una interpretación constructivista en el TC.

-La Transición fue muy pragmática, y eso imbuyó de pragmatismo a todo el sistema. A mí cada vez me gusta menos la insistencia en que nuestra Constitución no es militante y por tanto se puede defender cualquier cosa, lo cual no es cierto porque hemos penalizado los discursos de odio, por ejemplo… No es que sea partidario de las cláusulas de intangibilidad, que siempre se pueden burlar, pero nos falta un consenso básico sobre lo que es esencial en la Constitución Española y eso es muy resbaladizo…No sé si me he ido por las ramas.

-Bueno, yo le preguntaba por el relativismo jurídico.

-Es una consecuencia de la dificultad de reformar la Constitución Española: pensar que sin tocar el texto podemos mover las piezas con cierta discrecionalidad a golpe de interpretación constitucional. En todo caso, hay un problema que me está preocupando, y es la consecuencia, hasta cierto punto negativa, de disponer de una justicia constitucional, la cual por necesidad siempre está muy formalizada, encuadrada como si dijéramos. A ver si me explico. La justicia constitucional, con sus imperfecciones, tiene indudables ventajas, pero al mismo tiempo tiene un cierto efecto de empobrecimiento del debate constitucional.

-Se refiere al TC, al Tribunal de Garantías.

-Sí, al juez constitucional. Tienes un sistema que está racionalizado, tasado, con distorsiones como que las leyes del Estado no se pueden suspender y las de las autonomías sí, etc. Y claro, si una cosa no llega a ser sometida a control de constitucionalidad, parece que la discusión está zanjada. Eso no me parece sano. Creo que una cultura constitucional debería ser más consciente de que un TC puede hacer el grueso del trabajo, pero que con eso no está dicho absolutamente todo.

-¿Qué correspondería a quién?

-No hay que verlo en términos competenciales ni organizativos. Está eso que los ingleses llamaron «gobierno de opinión pública» como última garantía de la Constitución. Muchas veces sin cauces organizativos, incluso. Me refiero a que un ciudadano debe tener una cultura constitucional suficiente para pensar por sí mismo. En Países Bajos, por ejemplo, se ha considerado de mal gusto discutir la constitucionalidad de un proyecto de ley, porque hay una cultura sólida de lo que la Constitución admite y lo que no. Y se supone que va a ser respetada.

-Pero eso podría tener sentido en una sociedad con mucho consenso, con muchos hechos compartidos, y la polarización actual lo vuelve inviable.

-Tenemos una situación muy polarizada que lo desemboca todo en el arbitraje, en este caso del juez constitucional. Y eso como mucho es un mal menor.

-¿Y si ese arbitraje desemboca en una especie de función supralegislativa o colegislativa?

-Supralegislativa, más bien. El juez de la Constitución siempre introduce una dosis de complementariedad. Con frecuencia se pronuncia sobre cosas que no están definitivamente fijadas, operando como una concreción de la Constitución. Pero eso no puede ser de otra manera dado que las categorías constitucionales necesitan con frecuencia rellenarse de contenido. Es un problema consustancial. Y muy delicado. Y aboca a la relevancia de la composición de ese órgano, a la evidencia de un número corto de personas decidiendo cómo se va a entender un determinado principio constitucional. Ese órgano ha de tener de partida un respaldo muy importante. Un nivel de confianza que permita superar cualquier error puntual en el conjunto de la función.

-Pues ahí tenemos un problema, que es la desconfianza extendida que existe en la actualidad sobre el TC como correlato lineal de las mayorías políticas.

-Por desgracia, esa desconfianza existe. En estos meses se ha construido una percepción de alineación de mayorías a la que no le falta algún fundamento. Por desgracia es así.

-Y los fallos del TC se han vuelto previsibles…

-Hay fallos que se pueden imaginar, pero porque racionalmente no cabe pensar que puedan ser de otro modo. Más allá de esos supuestos, la previsibilidad de un determinado fallo por parte de la opinión pública, en el sentido de que una determinada norma va a encontrar de forma apriorística el asentimiento de la mayoría del tribunal es algo que resulta preocupante.

-Esto tiene que ver con la independencia o la autonomía de los magistrados. Que está mermando a ojos vista por su extracción, por su procedencia, por su trayectoria.

-Permítame que utilice un lenguaje cauto. Tenga en cuenta que yo estuve ahí, aunque haga ya un tiempo. Procuro ser consciente de eso…

-Y ya que lo menciona, ¿en su época las votaciones eran igual de lineales que ahora?

-Ah, la cuestión de los frentes, los bloques. Personalmente tengo muy buen recuerdo de aquel tribunal. A nadie le gusta que le pongan etiquetas, pero en aquel momento había allí personas a quienes no resultaba nada fácil ponérselas. Eso hacía que nos librásemos en alguna mayor medida de que nuestros fallos se dieran por descontado. Ahora acaso exista en la opinión pública una mayor sensación de que se pueden predecir, y es una lástima.

-Le tengo que poner en un compromiso: ¿usted aprecia suficiente calidad técnica en este TC?

-No soy yo quien tenga que decir algo sobre eso. Ya llamé la atención en su día cuando me expresé con alarma sobre el peligro de una pérdida de relevancia del Tribunal a partir de las opciones que se estaban produciendo. Dicho está y ahí lo dejo. Ese órgano sólo tiene sentido si la opinión pública percibe que la comunidad política ha enviado allí a los mejores que puede conseguir.

-Legitimidad.

-En términos de respeto, de confianza en su conocimiento técnico, en su trayectoria, su independencia. Éste es un objetivo irrenunciable: al TC hay que enviar a los mejores. Hacer ese esfuerzo. Si no, empiezan a fallar las cosas y empiezan las sospechas. Para mí ésa es la premisa: enviar a los mejores posibles. Y si los mejores no quieren, pues a los siguientes mejores. Ya he dicho bastante.

-¿Y el eterno conflicto con el Supremo? La corrección de sentencias. Se ha llegado hasta a modificar una pena.

-Ha habido problemas desde el principio. Nosotros, bueno, usted me entiende lo de «nosotros», enjuiciamos la ley pero no sólo al legislador sino las resoluciones firmes que se pronuncian. Vía recurso individual de amparo. Esto plantea un problema muy complicado entre la jurisdicción ordinaria, del nivel que sea, y la constitucional. En otros países que no tienen recurso de amparo el problema es mucho menor.

-¿No hubiera sido preferible que el juez constitucional fuera el propio Supremo?

-Hay muchos modelos a nivel comparado. Y entre ellos el que Ud. me indica. Pero no es casualidad el que en todo nuestro entorno no sea el modelo seguido. En particular por lo que se refiere al control de la ley, hay necesidad de un órgano singular al que no se llegue por pura antigüedad de carrera. Por eso volvemos a la necesidad de seleccionar bien a las personas.

-Usted se pronunció sobre la falta de legitimidad de estas Cortes para promulgar una amnistía política. Hizo ruido con eso.

-Es cierto que en su día se puso el foco en lo que era la frase colofón de un artículo. Por aclarar el argumento central de aquel texto, para mí es un innegable valor constitucional que exista una correspondencia mínima entre lo que se ha planteado a los ciudadanos en un proceso electoral y las decisiones que los elegidos sucesivamente adopten. Si no, la democracia representativa no tiene sentido.

-Pero esa afirmación, que de hecho comparten muchas personas, forma parte de una categoría política, no jurídica. Eso no sería materia de pronunciamiento del juez constitucional. ¿O sí?

-Mmmm. Es discutible. Mi idea de antiguo es que existe una correspondencia entre lo que un TC puede hacer y la posición que se haya ganado a los ojos de la opinión pública. Salvo casos singulares, veo complicado que un TC se meta en algo como eso. Lo cual no implica que con eso la decisión en cuestión se sitúe por encima de toda sospecha. Lo que esencialmente pretendía era llamar la atención sobre lo que se estaba haciendo y sobre la gravedad de lo que eso suponía en términos de precedente. Lo esencial de mi argumento es que la democracia representativa tiene una lógica, una racionalidad, y que si esa racionalidad no está presente en una decisión de innegable relevancia el sistema se deslegitima.

-Es obvio que la amnistía se produce por una necesidad política. «Hacer de la necesidad virtud». Aunque eso no esté en la ley y por tanto cabe suponer que no será parte del juicio de constitucionalidad.

-La necesidad de una decisión como ésta tiene que pasar por un juicio de proporcionalidad. La proposición de ley argumenta muy superficialmente sobre si la ley es proporcional o no, en particular sobre la relación entre coste y beneficio. La Constitución ya garantiza el principio de interdicción de la arbitrariedad, que también afecta al legislador, lo que conecta con el valor asumido de que la ley no se sitúa por entero a espaldas del principio de proporcionalidad, en concreto, que a la hora de legislar la decisión que se adopte ha de guardar una proporción entre lo sacrificado y lo obtenido. Todo esto es algo que evidentemente cabría suponer que en un control de constitucionalidad saldría a relucir en algún momento. La proporcionalidad entre costes constatables y beneficios objetivamente esperables. ¿Me explico?

-Creo que sí. Pero llegados a este punto, y como nos está quedando una conversación muy técnica, le tengo que hacer una pregunta directa: ¿a su juicio, el proyecto de ley de amnistía encaja en la Constitución?

-(Suspiro) Para mí, plantea serios problemas de constitucionalidad. (Lo repite). Digo plantea. Unos más técnicos, otros más categóricos. Y habrá que enfrentarse a esos problemas con la profesionalidad que la importancia del asunto requiere ¿Vale?

-Y ese debate, cuando se aborde por recurso de constitucionalidad o cuestión prejudicial, ¿quedará aquí, en el ámbito español, o tiene posibilidad de pasar al ámbito europeo?

-Básicamente no. Estas son de las cosas que esencialmente quedan entre nosotros y somos nosotros quienes las tenemos que resolver. No puede ser que pensemos que nuestros problemas se van a resolver en Europa. El tema es nuestro.

-Alfonso Guerra ha dicho que en el debate constituyente se planteó la amnistía y se descartó expresamente. ¿El testimonio de los constituyentes no es fuente de consulta en un debate de esta importancia?

-No quiero entrar en eso, dejando de lado lo que vale la interpretación a partir de su génesis, de la voluntad del legislador, que tiene un recorrido limitado. Yo no estaba allí. Si se descartó, acaso debiera haberse hecho constar. Con esto no quiero decir que cualquier cosa que no figure en la CE esté permitida, ni muchísimo menos. Pero es un típico problema de interpretación del juez constitucional. En todo caso, insisto en que la ley tiene serios problemas de constitucionalidad. Pero no voy a decir nada más.

-¿Usted observa desanclaje constitucional en la sociedad española? No tanto de la CE en sí misma como del régimen constitucional. Desimplicación, rutina, cansancio, indiferencia, lejanía generacional…

-No me considero un observador muy cualificado, pero sí creo poder decir que la CE se percibe vieja. A las siguientes generaciones no se les ha dado la oportunidad de un respaldo nuevo que les hiciera sentir como suya. Y sobre todo, el espectáculo, porque hay que decirlo así, que sin quererlo está ofreciendo la Constitución no es muy edificante. Parece a veces una Constitución zombi a la que dan palos por todos lados sin que se entere, dicho en lenguaje coloquial. Por otro lado, no se la sabe defender, no se le respeta, pierde el carácter venerable que debiera tener… Está envejeciendo con problemas.

-Antes hablábamos de la democracia no militante. ¿Usted piensa que una eventual reforma de la CE debería hacerla militante, dada la deslealtad de los nacionalismos a los que se intentó, en vano, acomodar en el proyecto constituyente?

-Detrás de toda esa corriente de opinión parece haber un paso que yo no comparto, y es el de prohibir partidos que propugnen la secesión o de privarlos de representación en el Congreso. De entrada, no me parece inteligente, por ahí no se resuelve nada, si es eso en lo que se está pensando.

-Todo este enredo de la amnistía, con su segura traslación al TC y a la jurisdicción europea, ¿va camino de una colisión de poderes o de un choque de legitimidades?

-¿Se refiere a la colisión entre los poderes políticos y el poder judicial? Lo del `lawfare´ tiene muy mala pinta. O dejamos a los jueces hacer su trabajo y renunciamos a situarlos bajo sospecha o nos cargamos una pieza básica del Estado de Derecho, la convicción de que la justicia puede resolver problemas que no podemos resolver solos. Es una evolución muy preocupante.

-¿Y si en vez de porfiar sobre el sistema de elección del Consejo del Poder Judicial se debatiera sobre la posibilidad de modificar su función de nombramientos y dejar éstos en manos de un concurso objetivo?

-Creo que el actual presidente del CGPJ se ha expresado en esa dirección. Para mí lo esencial es que, si queremos tener un Consejo del Poder Judicial, ha de tener las competencias en función de las cuales se concibió. Si empezamos a privarle de ellas, acaso valiera más suprimirlo. Lo que hay es que ponerse de acuerdo en constituir un Consejo con pocos visos de color político. Si la norma actual funcionase de verdad, limpia y sinceramente, sería inobjetable. La mayoría cualificada exigida de tres quintos está pensada para que se elijan personas con muchas garantías. Lo que pasa es que desde el principio la garantía de la mayoría cualificada se ha desvirtuado por la vía de las cuotas, del intercambio de cromos.

-Igual que en el TC.

-No digo que no, por desgracia. Pero insisto, si se cumpliese honestamente la ley, y los vocales fuesen votados individualmente, uno por uno, o una por una, sin formar parte de lotes, me cuesta trabajo creer que entre todo el colectivo no aparecieran veinte personas de valía, veinte hombres justos o mujeres justas en todo el país. El problema es que la norma está desvirtuada en su aplicación.

-¿La reforma de la sucesión de la Corona hay que hacerla o se puede dejar para otra generación ahora que ya ha jurado Leonor?

-Jajaja. Ahora mismo no se plantea el problema. ¿La norma está fuera de lugar? Completamente. Ahora y también en el 78. Pero ya se sabe, reforma agravadísima: mayorías de dos tercios, disolución de las cámaras, nuevas mayorías de dos tercios, reférendum… complicado en este clima.