Corrupción internacional, Trump se lava las manos

El cáncer del soborno en los contratos públicos, no solo ataca a la transparencia y a la libre competencia de las empresas. Las adjudicaciones públicas trucadas, especialmente en el Tercer Mundo, acostumbran a ir seguidas, por desgracia, de consecuencias penosas para la población: infraestructuras mal ejecutadas, o ejecutadas sin condiciones de seguridad por contratistas sin escrúpulos, trabajo infantil, daños descontrolados al medio ambiente, etc.

La FCPA llegó para poner punto final a todo esto, tras las investigaciones de la Security Exchange Commission a principios de los años 70 y las convulsiones producidas por el escándalo Watergate, que puso fin al mandato de Richard Nixon y que, al margen de su componente puramente político, dejó al descubierto sórdidas redes de corrupción, que consternaron a los norteamericanos.

La ley apuntó alto desde el principio, amplió su recorrido en 1998, y facultaba al Departamento de Justicia para la persecución de sobornos pagados u ofrecidos en el extranjero. No solamente por ciudadanos o empresas norteamericanas, si no también, por empresas extranjeras que cotizaran en Bolsas de Estados Unidos, o que, simplemente, realizaran cualquier acto de respaldo en el país a un soborno pagado en el extranjero. Por ejemplo, una empresa neozelandesa que pagase un soborno por un contrato en Nigeria, pero que tuviera intereses en Estados Unidos, podría responder ante la Justicia norteamericana por los hechos de Nigeria.

Estados Unidos se convirtió así en un gendarme mundial contra la corrupción, y la FCPA en su catecismo. La Ley inspiró el Convenio de la OCDE y propició, muchos años después, la aparición de otras leyes de corte similar en Europa (por ejemplo la Bribery Act de Reino Unido en 2010, o la ley Sapin de 2016, en Francia) y marcó, también, la senda a seguir a la mayor parte de los países latinoamericanos.

Estados Unidos, en definitiva, ha inculcado y exportado al resto de Occidente durante las últimas décadas, un modelo de cultura jurídica y empresarial diferente, seductor, basado en la ética y el cumplimiento de la ley. Pieza esencial de esa nueva cultura fue la creación de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas por los hechos delictivos que cometieran sus administradores o empleados, incluso fuera de sus fronteras, obligando a las empresas a controlarlos mediante rigurosos sistemas de 'compliance', convirtiéndolas en una especie de agentes o garantes de la ley.

Estados Unidos, con su FCPA, ha promovido procesos judiciales complejísimos y ejemplares y protagonizado duros escarmientos a corporaciones inmersas en prácticas monumentales de corrupción, en diferentes países. El caso Siemens o más recientemente, el caso Odebrecht/Lava Jato son buenos ejemplos de la singular eficacia de este trabajo de limpieza mundial del Departamento de Justicia norteamericano. No solo aplicando penas o sanciones a empresas y directivos, sino imponiéndoles severos procesos de autolavado ético y organizacional, para asegurar su retorno al camino de la ley.

La lucha contra el soborno no es un asunto simple. Los operadores norteamericanos, como los europeos, que salen a competir por los grandes contratos en determinadas áreas del mundo, tienen que vérselas con rivales sujetos a reglas de conducta mucho más laxas, o a ninguna regla. Cuando el partido se juega en países con administraciones públicas corrompidas, competir con ellos, maniatados por leyes como la FCPA o los controles de 'compliance' de las grandes empresas occidentales, puede, efectivamente, suponer, de entrada, una lucha desigual

Sin embargo, el avance, en las últimas décadas, había sido lento pero notable.

Por una parte, los bancos que financian los grandes contratos de países en desarrollo, especialmente el Banco Mundial, han ido estableciendo eficaces mecanismos de descarte de grupos empresariales licitadores con malos antecedentes o directivos implicados en procesos o investigaciones. Algunas de las principales economías de Iberoamérica están haciendo lo propio en sus administraciones. Por otra parte, la rápida extensión del 'compliance', con sus mensajes de ética y cumplimiento de la ley, ha ido fascinando a las jóvenes generaciones de los países que luchan por deshacerse del estigma de la corrupción y ser respetados en el comercio internacional. En el ámbito privado, la reputación o la limpieza de los comportamientos empresariales se han convertido en un activo empresarial de primer orden, que transmite confianza a clientes, socios de negocio, y, en definitiva, acaba engordando la cuenta de resultados. Nadie o casi nadie quiere ya hacer negocios con empresas de mala reputación, aunque presenten ofertas económicas irresistibles

Muchas grandes compañías españolas y naturalmente, norteamericanas están triunfando en estos mercados complejos y que, hasta hace unos años, resultaban inexpugnables, sin apartarse un centímetro de la legalidad.

Pero este esperanzador proceso se ha visto sacudido por la súbita decisión de la Administración Trump y su indisimulada invitación a las empresas norteamericanas a entrar en el juego sucio del soborno, si el éxito de sus negocios se lo demanda.

El país que puso en pie la FCPA, como la bandera de los soldados de Iwo Jima, ha cambiado de bando y ahora tiene nuevos amigos.

Aunque la Orden Ejecutiva del Presidente Trump solo suspende temporalmente la efectividad de la ley, su texto reniega claramente de lo avanzado en estas décadas y, además de paralizar las investigaciones, abre la puerta a revisar las condenas o sanciones impuestas en el pasado. En realidad, todo apunta a que la Orden no es más que el primer zarpazo de un feo camino marcado por las nuevas y peligrosas amistades del Presidente.

Decían en 1977 los redactores de la FCPA: «..si permitimos que el soborno se convierta en una práctica regular para las empresas (…) que hacen negocios en el extranjero, será solo cuestión de tiempo que algunas de estas prácticas corruptas afectan a nuestro propio sistema económico»

La Administración Trump no solo ha perdido el miedo a ese efecto contagio, sino que anima a sus empresarios a chapotear con el virus. El 10 de febrero fue una día de luto para los amantes del Derecho.

A Occidente le toca seguir sin Estados Unidos. Como esos adolescentes que pierden prematuramente a su padre, tiene que crecer deprisa y echarse a hombros la responsabilidad de combatir la corrupción internacional, incluida la que pueda provenir de ciudadanos y empresas norteamericanas. En realidad, Occidente tendrá que asumir muchas nuevas responsabilidades más, de todos los órdenes, en el temible escenario global que se avista en el horizonte. Cuenta con algunas unas buenas herramientas jurídicas para intentar llegar a donde ya no quiere ir Estados Unidos. Pero será preciso rearmar fuertemente sus normas antisoborno y proporcionarlas una potente extraterritorialidad para recoger, cuanto antes, ese testigo que Estados Unidos ha dejado en el barro.

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Falta conocer la reacción de los empresarios norteamericanos, la mayoría de ellos, formados y educados en el cumplimiento de la ley, ante la maloliente oferta de barra libre que ofrece su presidente.

Hace tiempo que la mayor parte de los contratos importantes del mundo libre incluyen cláusulas antisoborno, que obligan a los contratantes a no entrar en actos de corrupción en ningún lugar del planeta, bajo la sanción de incurrir en causa de resolución contractual o penalizaciones, aunque ello no tenga ninguna relación con el objeto del contrato firmado, ni afecte para nada al otro contratante. Estos pactos que, en realidad –lo que son las cosas- comenzaron imponiendo las empresas norteamericanas, empujadas por su FCPA, inundan ya por completo el tejido empresarial de Occidente.

Son pactos contractuales, que, por lo menos de momento, van a seguir en vigor entre las partes, europeas o norteamericanas, y sujetos, en caso de incumplimiento, a la valoración de los jueces: Jueces de verdad, incluidos los jueces norteamericanos.

Pero se acercan tiempos de incertidumbre. Un poder avasallador y caprichoso quiere ocupar el lugar de la Ley.

Diego Cabezuela Sancho es senior partner de Círculo Legal