Despenalizar las injurias dejará al Rey indefenso si la Fiscalía no actúa de oficio

Esta es la conclusión más extendida entre cuatro catedráticos de derecho constitucional y una abogada penalista, consultados por ABC. El Gobierno no ha especificado cómo se regularán estos delitos una vez desaparezcan del Código Penal, por lo que no se conocen las consecuencias que tendría a partir de ese momento un ataque al jefe del Estado, del mismo modo que tampoco ha trascendido si lo que se pretende es rebajar las penas cuando se injurie y calumnie al Rey, si directamente se eliminarán o si se equipararán esos ataques a los que sufre cualquier otro ciudadano español, con independencia de que Felipe VI represente a la más alta magistratura del Estado.

Javier Tajadura, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad del País Vasco, considera que se podría discutir si las penas son elevadas -como dice el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)-, pero despenalizar la conducta le parece «totalmente innecesario e inoportuno»: «Hoy en día es un delito atentar contra el honor del jefe del Estado y si se despenaliza no habrá delito y se le podrá atacar». «No veo razones ni ninguna justificación para que deje de ser delito», admite, sobre todo porque «el jefe del Estado no es un particular ni un funcionario»: «Tiene un estatus singular por la misma razón que un homicidio está tipificado distinto según sea a un ciudadano normal, a un policía o al Rey».

Felipe VI tiene una función singular por ser el más alto representante del Estado y, por tanto, la condición de inviolabilidad que le atribuye la Constitución exige para él una protección especial de tipo penal. Si la intención del Gobierno es equiparar al Rey con cualquier otro ciudadano, Tajadura ve difícil justificarlo porque Felipe VI quedaría «desprotegido». Para evitarlo, «habría que añadir al precepto legal un inciso: si se le equipara a un particular, que el ministerio fiscal persiga de oficio. Así introduciríamos un elemento distintivo y el Rey no quedaría indefenso».

La explicación a esta observación, es sencilla para Tajadura: «Es importante que la Fiscalía actúe de oficio porque el Rey como ciudadano normal y corriente no existe y no puede poner una denuncia. La inviolabilidad y responsabilidad del jefe del Estado tiene dos facetas: al Rey no le pueden juzgar pero él tampoco puede ir a la jurisdicción penal y presentar querellas criminales. Sería convertirlo en parte en un proceso y rompería su posición de neutralidad».

Igualar la protección del Rey a la de cualquier otro ciudadano «no respetaría el espíritu de la Constitución, es más, lo erosionaría», advierte Tajadura. Lo mismo opina Daniel Berzosa, abogado y doctor europeo por la Universidad de Bolonia, quien explica que «a la hora de interpretar el alcance de la inviolabilidad, supondría reducir un dictamen constitucional sobre el respeto que se le debe al Rey».

En contraposición a estas posturas, se encuentra la del catedrático de Derecho Constitucional Luis López Guerra, quien durante diez años ejerció como juez en el TEDH: «El papel del Rey en la Constitución es simbólico y de imagen. Conceder privilegios al Rey no favorece a esa imagen porque está demasiado protegido». «La consideración de que los ciudadanos vean que Felipe VI no tiene privilegios es buena para la Monarquía porque supone un principio de igualdad», añade.

Por eso cree que «la tendencia es mantener el delito pero sin dar relevancia al Rey y su familia», por lo que se podría someter al jefe del Estado al régimen penal general. «La otra vía sería que los delitos contra el honor y de injurias y calumnias se reduzcan al ámbito civil. Que haya una exigencia de reparación por lo civil, una compensación económica o publicando noticias rectificatorias, pero sin sanción penal», dice. Berzosa matiza que «lo razonable sería quitar la pena de prisión para este delito y mantener la pena de multa».

La jurisprudencia dictada, precisamente, por el TEDH ha influido en la decisión del Gobierno de despenalizar las injurias y calumnias al Rey, según estos juristas. Para entenderlo, hay que remontarse a 2018, cuando el TEDH tumbó una sentencia del Tribunal Constitucional sobre la quema de retratos de Felipe VI en una manifestación independentista en 2015 en Gerona.

«Lo que dijo Estrasburgo es que el honor a las personas hay que protegerlo, pero en cuanto al prestigio de las instituciones hay que llevar mucho cuidado», observa Germán Teruel, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Murcia. Y añade: «Dijo que quemar fotos del Rey en una manifestación republicana es algo que está amparado por la libertad de expresión, porque estamos en el corazón de la crítica política».

Teruel es «absolutamente favorable» a la despenalización. Cree que «la tendencia europea tendría que ser la de ir derogando o reduciendo mucho el ámbito de este tipo de delitos» en favor de la libertad de expresión. Por eso no cree que sea «una mala decisión»: «Se está siguiendo la recomendación que nos llega desde el TEDH». El problema, según él, «es de contexto»: «En un momento en que sentimos el deterioro y ataques a nuestras instituciones, hay una querencia a darle la mayor de las protecciones al Rey». Advierte de que «esa querencia tiene los pies muy cortos», porque «si proteges al Rey, terminas victimizando a los que fueron castigados penalmente y que se han convertido en ídolos porque Estrasburgo les dio la razón».

Según la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), son 15 los países europeos que contemplan los delitos de lesa majestad -Francia, Suecia, Dinamarca, Mónaco, Andorra, Bulgaria, Alemania, Grecia, Islandia, Italia, Malta, Polonia, Portugal, San Marino y Eslovenia- y que han rebajado las penas conforme a lo que dice el TEDH. Los últimos en eliminarlos fueron Noruega (2015), Países Bajos (2020) y Bélgica (2021).

En el caso concreto de España, el Código Penal establece una división entre los delitos de injurias y calumnias a cualquier ciudadano, por una parte, y al Rey, por otra. «Las del jefe del Estado están penadas con mayor gravedad por lo que el Rey representa porque no se trata solo de la persona, sino también de la institución», explica Mireya Toribio, abogada penalista, miembro de la Red de Estudios de las Monarquías Contemporáneas (Remco) e investigadora de la Universidad de Birmingham.

Dice Toribio que «hay diferentes penas en función de si la injuria y calumnia al Rey o miembros de la Familia Real se realiza dentro de sus funciones o fuera de estas». Y pueden ser graves (con penas de seis meses a dos años de cárcel) o no ser graves (con una multa de seis a doce meses). Si las injurias y calumnias al Rey se produjeran fuera del ejercicio de sus funciones, la pena sería una multa de cuatro a veinte meses. Si se trata del uso de una imagen que desprestigia a la Corona, serían de seis a 24 meses de multa.

Toribio aprecia que «las penas en España son coherentes -bajas y sensatas-, porque nuestra ley es moderna». Aún así, apunta que desde Estrasburgo lo que se ha dictado es que la pena de cárcel «se tiene que limitar a circunstancias muy, muy excepcionales». En España, además, son de un máximo de dos años y «no comportan la entrada en prisión si se trata de un delincuente que no es reincidente».

«Estrasburgo lo que viene diciendo es que es excesivo castigar con pena de prisión este tipo de cuestiones que conectan con la libertad de expresión, aunque lleguen a ser hirientes y dolorosas», apunta Berzosa. En este sentido, López Guerra aprecia que «cuando se ataca al Rey como parte de la libertad política, forma parte de la libertad de expresión»: «El límite es cuando deja de ser una cuestión política y es un ataque estrictamente personal, que entonces sería una difamación». Para Teruel, los límites son claros: «Que no haya insulto personal, que no haya una provocación a cometer delitos y que no haya una amenaza real al Rey».

Pese al dictamen del TEDH, cada país tiene la potestad para decidir cómo equiparar el delito y tipificarlo, por lo que habrá que esperar a conocer más detalles sobre esta reforma del Código Penal que plantea el Gobierno.

El Gobierno también quiere suprimir del Código Penal los ultrajes a España, como son la quema de la bandera nacional y de Comunidades Autónomas o las ofensas al himno. En este sentido, Tajadura cree que la enseña «es un símbolo impersonal y, por tanto, no es una expresión de odio, como sí sería el hecho de quemar una foto del Rey, Sánchez o Feijóo». Aún así, prefiere que el delito se quede como está: «No soy partidario de despenalizar para no dar barra libre a este tipo de actos. No veo las ventajas que se deriven de su permisión».

Opina lo mismo Berzosa, quien cree además que «hay que ser muy respetuoso con lo que representa la bandera». «Los ataques a símbolos políticos son la expresión de la crítica política», expone López Guerra. Y añade: «La crítica a símbolos hay que considerarla una crítica política, para que haya diversidad y contradicción de opiniones». Dice que «la libertad de expresión es un elemento fundamental y tiene que haber razones muy poderosas para restringirla». Recuerda, además, que el TEDH «llama a la prensa 'el pleno guardián de la democracia'» y, aunque hay límites, «deben ser muy estrictos: como el discurso del odio fomentando la discriminación. Pero, en conjunto, la libertad de expresión tiene que ser protegida al máximo».