Voto particular en el TC: «Dejar a los políticos al margen de cualquier control es incompatible con un Estado democrático»

Entre ellos está Enrique Arnaldo, quien considera que los recursos de amparo debieron ser desestimados íntegramente al no apreciar ninguna vulneración de derechos fundamentales. No comparte la premisa de la que parten todas las sentencias que amparan a los exaltos cargos de la Junta de Andalucía, que es la de que obraron amparados por lo previsto en el programa 3.1.L incorporado a las leyes de presupuestos andaluzas de los años 2002 a 2009, que «habrían desplegado así una suerte de virtud sanadora». Esa premisa es «patentemente errónea», dice, pues las leyes de presupuestos andaluzas habilitaban unos créditos para determinadas ayudas, pero «no establecían un procedimiento sobre fiscalización y el modo en que esas ayudas debían finalmente concederse, ni su régimen de control».

«Dicho de otro modo, del enunciado de la partida presupuestaria 440 del programa 3.1.L no cabe inferir en modo alguno que el Parlamento de Andalucía, al aprobar la correspondiente ley de presupuestos, excluyera la aplicación de los controles y procedimientos propios del régimen de ayudas y subvenciones, contenidos en la ley de Hacienda autonómica y en la Ley General de subvenciones, en particular, la fiscalización previa por parte de la Intervención de la Junta de Andalucía». Esa modificación legal no se produjo sino a partir del Decreto-ley 4/2012, en la llamada «tercera etapa» de los ERES, recuerda.

Por eso las condenas de los recurrentes por delito de malversación en concurso ideal con el de prevaricación «no pueden calificarse de irrazonables ni imprevisibles», como hace la mayoría progresista, pues el programa 3.1.L de las leyes de presupuestos «no concedía una cobertura legal para conceder ayudas con elusión de los controles previstos en la normativa subvencional».

«Las sentencias dictadas por el Tribunal en este caso, al descubrir con la linterna de Diógenes el argumento de la salutífera ley de presupuestos que todo lo ampara y que borra toda responsabilidad penal en la conducta de los implicados en el caso ERE desconocen los principios constitucionales rectores de la actuación de las Administraciones Públicas, especialmente relevantes en materia de gasto público y su control«, que enuncia la Constitución y los principios generales del Derecho.

«Se sacrifica con ello la objetividad de la actuación administrativa, que se convierte en inmune e inatacable, creando un espacio de impunidad en el que determinados gobernantes gozan de un escudo protector que repele cualquier control o fiscalización, lo que resulta inconciliable con la naturaleza del Estado constitucional y democrático de Derecho», señala Arnaldo.

Por otra parte, el magistrado advierte de que aunque los fondos públicos malversados no tengan origen comunitario, «no puede desconocerse que los principios del Derecho de la Unión Europea sobre el control del gasto público son muy relevantes para analizar la regularidad de la actuación de los gestores de los caudales públicos». A su juicio, «no parece aventurado» afirmar que la gestión en el caso ERE ha sido contraria no solo a los principios del Derecho Constitucional interno, sino también a los principios del Derecho de la Unión Europea.

«En tal sentido llama poderosamente la atención el elocuente contraste entre la protección reforzada que la Unión Europea atribuye al delito de malversación de caudales públicos y la respuesta dada por este Tribunal en sus sentencias, que conducen a la postre a dejar impunes unas conductas de especial gravedad cometidas por unos concretos responsables políticos en uno de los casos más graves de corrupción política institucionalizada en España«, apunta.

Por su parte, el magistrado Ricardo Enríquez, se remite al voto particular que suscribió con sus compañeros contrario al amparo a Magdalena Álvarez en el que ya advertían de las consecuencias que tiene dejar las actuaciones 'legislativas' de un gobierno, de naturaleza inequívocamente administrativa, al margen de cualquier control. Todo ello siendo, además, «manifiesta la ilegalidad de la que adoleció la operativa montada por los acusados para evadir las normas vigentes en esos años, para el otorgamiento de subvenciones a propósito de las ayudas sociolaborales a trabajadores y empresas».

Para el magistrado, la sentencia de la mayoría se ha excedido en la función de control externo atribuido a este Tribunal Constitucional por una doctrina reiterada -que se cita, pero no se sigue por la sentencia ahora aprobada-, en concreto al revisar tanto la sentencia de instancia única de la Audiencia Provincial de Sevilla, como la de casación que la confirma de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

En su opinión, en la sentencia de la Audiencia de Sevilla que fija el juicio de autoría por dolo eventual del ex director general de IDEA Miguel Ángel Serrano, al que se refiere este voto particular, se razona correctamente la existencia de informes periciales de las intervenciones generales de la Comunidad Autónoma y del Estado, «sin que el Tribunal Constitución deba inmiscuirse asumiendo su propio juicio de valoración de la prueba, como sin embargo lamentablemente ha sucedido«.